Cold Call fürs nutzlose Branchenverzeichnis – und kein Schadensersatz?

Veröffentlicht am von

Ein auf eine unzulässige Telefonwerbung gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG gestützter Schadensersatzanspruch erfasst nur solche Schäden, die vom Schutzbereich dieser Bestimmung erfasst sind.

Gegenstand des Schutzes gemäß § 7 Abs. 1 UWG ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden. Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier, Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt.

§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG bezweckt nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer vor Belästigungen durch Werbeanrufe.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall betreibt die Verzeichnisbetreiberin im Internet ein elektronisches Branchenverzeichnis. Die beklagte Unternehmerin bietet in ihrem Ladengeschäft mit angeschlossenem Restaurant Bio-Produkte an. Sie verfügt über eine Internet-Homepage, auf der ihre telefonischen und postalischen Kontaktdaten aufgeführt sind. Im Mai 2013 rief ein Mitarbeiter des Branchenverzeichnisses von sich aus und ohne vorangegangenen Kontakt bei der Unternehmerin in ihrem Ladengeschäft an und bot ihr einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis mit einer Laufzeit von 36 Monaten zu einem Gesamtpreis von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer an. Die Unternehmerin bekundete in dem Gespräch ihr grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag. Die Beteiligten kamen überein, dass es zu einem weiteren Gespräch zur Absprache der Details der Vertragsbedingungen kommen sollte. Am selben Tag rief eine Mitarbeiterin der Verzeichnisbetreiberin die Unternehmerin ein weiteres Mal an; dieses Gespräch wurde mit Zustimmung der Unternehmerin aufgezeichnet. Die Mitarbeiterin der Verzeichnisbetreiberin bezog sich auf das vorangegangene Telefonat und die hierbei grundsätzlich bereits erzielte Einigung über eine entgeltliche Eintragung zu den genannten Konditionen; dies bejahte die Unternehmerin. Die Unternehmerin bestätigte ihre bereits im ersten Gespräch mitgeteilten Firmendaten, die gewünschten Eintragungsrubriken, die Laufzeit des Vertrages und die Vergütung in Höhe von 632 € netto (728, 28 € brutto), wobei eine monatliche Zahlungsweise mit Raten zu je 17 € netto (20,23 € brutto) vereinbart wurde. Die Unternehmerin bestätigte ferner die Angaben für die Rechnungsadresse und gab an, dass sie persönlich die Inhaberin der Firma „Lebens-Kost“ sei. Die Unternehmerin wurde darauf hingewiesen, dass die Rechnung den Gesamtbetrag der Kosten enthalten werde und dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gälten, welche auf der Internetseite der Verzeichnisbetreiberin abrufbar seien. In den AGB der Verzeichnisbetreiberin ist in § 6 eine Vorleistungspflicht des Kunden festgelegt; ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht sehen die Bedingungen nicht vor. Die Unternehmerin hat die Rechnung der Verzeichnisbetreiberin über 728, 28 € erhalten, hierauf jedoch trotz einer Mahnung keine Zahlungen geleistet. Eine Eintragung der Daten des Unternehmens der Unternehmerin in das Branchenverzeichnis der Verzeichnisbetreiberin ist jedenfalls bis zur mündlichen Berufungsverhandlung nicht erfolgt. Stattdessen hat die Unternehmerin die Anfechtung des mit der Verzeichnisbetreiberin geschlossenen Vertrags erklärt.

Das erstinstanzlich hiermit befasste Amtsgericht Siegburg hat der Zahlungsklage der Verzeichnisbetreiberin in Höhe von 20, 23 € monatlich für den Zeitraum von Februar 2014 bis April 2016 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen1. Auf die Berufung der Unternehmerin hat dagegen das Landgericht Bonn die Klage in vollem Umfang abgewiesen2. Der Bundesgerichtshof hob nun dieses klageabweisende Berufungsurteil wieder auf und verwies das Verfahren zurück an das Landgericht Bonn:

Für den Bundesgerichtshof steht der Unternehmerin entgegen der Annahme des Landgerichts Bonn kein Schadensersatzanspruch zu, den sie dem wirksam entstandenen und nicht erloschenen oder in seiner Durchsetzung gehemmten Vergütungsanspruch der Verzeichnisbetreiberin entgegenhalten kann. Es kommt damit auf die vom Landgericht Bonn offengelassene und in der neuen Berufungsverhandlung zu klärende Frage an, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitraum sich die Unternehmerin auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann.

Das Landgericht Bonn ist davon ausgegangen, dass sich die Unternehmerin gegenüber der Verzeichnisbetreiberin rechtswirksam zur Zahlung von 728, 28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Verzeichnisbetreiberin mit einer Laufzeit von 36 Monaten verpflichtet hat und die Zahlungsforderung nicht durch Anfechtung der Willenserklärung der Unternehmerin gemäß §§ 119, 123 Abs. 1, § 142 Abs. 1 BGB erloschen ist. Diese Beurteilung nimmt die Revision als für ihren Standpunkt günstig hin. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

Der Unternehmerin steht entgegen der Ansicht des Landgerichts Bonn kein Schadensersatzanspruch wegen einer unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu, den sie der Klageforderung gemäß § 242 BGB wegen einer sofortigen Rückgewährverpflichtung (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) oder – wovon das Landgericht Bonn ausgegangen ist – im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung gemäß § 389 BGB entgegenhalten kann.

Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird.

Ein auf eine Verletzung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB3 oder § 823 Abs. 2 BGB4 gestützter Schadensersatzanspruch der Unternehmerin scheidet im Streitfall bereits deshalb aus, weil es an einem vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfassten Schaden fehlt.

Ersatzfähig ist nur der Schaden, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist5. Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalent und adäquat verursachten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde6.

Die Bestimmung des § 7 UWG, dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommen7, soll Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden8. Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier, Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt9. Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer10. Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen11. Die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG aF Leible in MünchKomm-UWG aaO § 7 Rn. 1; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 16; ders., GRUR 2016, 3, 5; Beater, WRP 2012, 6, 10 f.).

Vorliegend hat das Landgericht Bonn keinen Schaden festgestellt, der in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt.

Das Landgericht Bonn hat angenommen, ein ersatzfähiger Schaden der Unternehmerin liege in der Belastung der Unternehmerin durch den Vergütungsanspruch, den die Verzeichnisbetreiberin gegen die Unternehmerin dadurch erlangt habe, dass es zwischen den Parteien beim zweiten Telefonanruf zu einem wirksamen Vertragsschluss über den vergütungspflichtigen Eintrag in das von der Verzeichnisbetreiberin betriebene elektronische Branchenverzeichnis gekommen sei. Insoweit sei ohne Bedeutung, dass im Hinblick auf den zweiten Anruf möglicherweise eine Einwilligung der Unternehmerin vorgelegen habe. Entscheidend sei allein der ohne Einwilligung der Unternehmerin erfolgte erste Anruf, bei dem bereits sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt worden seien. Der Vertragsschluss beruhe auf einer gezielt geschaffenen und rechtswidrigen Überrumpelungssituation durch den ersten Anruf, vor der § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen wolle.

Dem kann nicht zugestimmt werden.

Der zur Belastung mit der Zahlungsverbindlichkeit führende Vertragsschluss ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts Bonn bei dem zweiten Telefonat erfolgt. Der zweite Anruf war jedoch durch die zuvor von der Unternehmerin ausdrücklich erklärte Einwilligung gedeckt, so dass insoweit die Annahme einer unerlaubten Handlung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sowie § 823 Abs. 1 BGB ausscheidet.

Der Umstand, dass der erste Anruf, bei dem die Unternehmerin ihre Einwilligung in einen weiteren Anruf erklärt hat, möglicherweise nicht durch eine ausdrücklich erklärte oder mutmaßliche Einwilligung der Unternehmerin gedeckt war, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Entgegen der Ansicht des Landgerichts Bonn gehört eine von ihm insoweit angenommene Überrumpelungssituation und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nicht zum Bereich der Gefahren, die § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verhindern will. Es ist vom Landgericht Bonn auch nicht festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Vertragsschluss als eine Folge der Störung der Betriebsabläufe der Unternehmerin durch den ersten Telefonanruf anzusehen ist.

Das Berufungsurteil des Landgerichts Bonn stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Schäden, die der Unternehmerin infolge eines belästigenden Eindringens in ihre geschäftliche Sphäre durch den Einsatz von Ressourcen entstanden sind und die der Klageforderung entgegengehalten werden könnten, sind vom Landgericht Bonn nicht festgestellt worden.

Im Streitfall kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Unternehmerin gemäß §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF in Betracht. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt12. Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG). Für eine solche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit fehlen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte. Nach den getroffenen Feststellungen hat sich die Unternehmerin in Kenntnis der Bedingungen des kostenpflichtigen Angebots der Verzeichnisbetreiberin ausdrücklich mit einem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt. Im Rahmen seiner Prüfung eines Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB hat das Landgericht Bonn zudem festgestellt, dass die von ihm in Augenschein genommene Aufzeichnung des zweiten Telefongesprächs den Eindruck vermittele, die Unternehmerin habe – nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Verzeichnisbetreiberin – sehr wohl gewusst, was sie gesagt und erklärt hat.

Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht Bonn zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Bundesgerichtshof vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Landgericht Bonn hat die Frage offengelassen, ob und für welchen Zeitraum sich die Unternehmerin bejahendenfalls auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann, weil die Verzeichnisbetreiberin den Werbeeintrag für die Unternehmerin nach deren Darstellung nicht vorgenommen hat. Das Landgericht Bonn hat deshalb – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – die insoweit notwendigen Feststellungen bislang nicht getroffen. So hat es insbesondere nicht geprüft, welche Partei vorleistungspflichtig ist. Ferner wird das Landgericht Bonn festzustellen haben, ob die Verzeichnisbetreiberin den Werbeeintrag für die Unternehmerin auch nach Schluss der Berufungsverhandlung weiterhin nicht vorgenommen hat. In diesem Zusammenhang wird das Landgericht Bonn auch zu prüfen haben, ob die Unternehmerin gemäß § 326 BGB von der Leistungspflicht ganz oder teilweise frei geworden ist, weil der Verzeichnisbetreiberin durch Zeitablauf – zwischen den Parteien war eine Leistung im Zeitraum vom 03.05.2013 bis 2.05.2016 vereinbart – die Erbringung der Leistung in dieser Zeit unmöglich geworden ist (§ 275 Abs. 1 BGB), oder ob die Verzeichnisbetreiberin die Leistung auch während eines späteren Zeitraums nachholen kann.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. April 2016 – I ZR 276/14

  1. AG Siegburg, Urteil vom 31.01.2014 – 118 C 124/13 [↩]
  2. LG Bonn, Urteil vom 05.08.2014 – 8 S 46/14 [↩]
  3. vgl. zur unverlangten Zusendung von E-Mails BGH, Beschluss vom 20.05.2009 – I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 – E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12.09.2013 – I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 15 ff. = WRP 2013, 1579 – Empfehlungs-E-Mail; zu Werbeanrufen Köhler in Köhler/Bornkamm UWG, 34. Aufl. § 7 Rn. 14, 119; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 263; Leible in MünchKomm-UWG, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 40 [↩]
  4. vgl. dazu Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Einl. Rn.07.5 mwN [↩]
  5. BGH, Urteil vom 22.09.1999 – I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 – Planungsmappe; Urteil vom 04.07.2014 – V ZR 229/13, NJW 2014, 3727 Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn.01.13; Oetker in MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 122 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vor § 249 Rn. 29 [↩]
  6. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2013 – VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679 Rn. 12 mwN [↩]
  7. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ff. – E-Mail-Werbung II; GRUR 2013, 1259 Rn.20 – Empfehlungs-E-Mail; Köhler in Köhler Bornkamm aaO § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 153 [↩]
  8. vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drs. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 01.04.2004 – I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 – Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 09.09.2004 – I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urteil vom 01.06.2006 – I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 – Telefax-Werbung II; Urteil vom 11.03.2010 – I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn.20 = WRP 2010, 1249 – Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 03.03.2011 – I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 – Kreditkartenübersendung; Leible in MünchKomm-UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.; Pahlow in Großkomm.UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 1; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3 [↩]
  9. vgl. BGH, GRUR 2007, 164 Rn. 9 – Telefax-Werbung II; Leible in MünchKomm-UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 36 [↩]
  10. Leible in MünchKomm-UWG aaO § 7 UWG Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 1; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn.20; aA Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 43; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 7 Rn. 5; Schöler in Harte/Henning aaO § 7 Rn. 36 [↩]
  11. vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3 [↩]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 03.03.2011 – I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 – Kreditkartenübersendung; Urteil vom 03.04.2014 – I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 = WRP 2014, 1301 – Zeugnisaktion; Urteil vom 19.03.2015 – I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rn. 31 = WRP 2015, 1341 – Schufa-Hinweis [↩]