Die nachgemachte Keksstange auf der Süßwaren-Fachmesse

Eine Erstbegehungsgefahr des Bewerbens, Anbietens, Vertreibens und Inverkehrbringens gegenüber inländischen Verbrauchern folgt nicht ohne weiteres aus der Präsentation des Produkts (hier: Keksstangen) auf einer internationalen, ausschließlich dem Fachpublikum zugänglichen Messe.

Die bei einem Fachpublikum vorhandenen Kenntnisse der am Markt vertretenen Produkte, ihrer Gestaltung und ihrer Herkunft stehen auch im Hinblick auf nahezu identische Nachahmungsprodukte regelmäßig der Annahme einer unmittelbaren Verwechslung mit dem Originalprodukt und der irrtümlichen Annahme von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen entgegen, wenn die Produkte in Packungen mit gegenüber dem Originalprodukt deutlich unterschiedlichen Herkunftshinweisen vertrieben werden.

Allein schon aus der Präsentation eines als Nachahmung beanstandeten Keksprodukts auf einer internationalen Süßwarenmesse folgt mithin noch nicht, dass das Produkt in der gleichen Aufmachung auch inländischen Verbrauchern angeboten wird.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall vertreibt die Klägerin in Deutschland seit 1982 dünne Keksstangen, die zu etwa vier Fünfteln ihrer Gesamtlänge mit Schokolade umhüllt sind. Die Beklagte stellt nahezu identisch gestaltete Keksstangen her und vertreibt diese in der Türkei und anderen Ländern. Die Parteien verwenden Verpackungen, auf denen die jeweiligen Keksprodukte abgebildet sind. Ansonsten unterscheiden sich die Produktverpackungen der Parteien unter anderem dadurch, dass sie deutlich unterschiedliche Produkt- und Herstellerkennzeichnungen aufweisen. Die Beklagte stellte ihr Keksprodukt im Januar 2010 auf der Internationalen Süßwarenmesse (ISM) in Köln aus. Dagegen wendet sich die Klägerin. Sie hält die Keksstangen der Beklagten für eine unzulässige Nachahmung ihres Originalprodukts. Die Klägerin hat geltend gemacht, infolge der nahezu identischen Nachahmung ihres Produkts durch die Beklagte bestehe die Gefahr von Verwechslungen. Die Beklagte nutze zudem die Wertschätzung ihres Originalprodukts aus.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung des Angebots, der Bewerbung, des Vertriebs oder des sonstigen Inverkehrbringens der Keksstangen in der konkreten Verpackung in Deutschland in Anspruch genommen. Das Oberlandesgericht Köln hat der Beklagten den Vertrieb der Keksstangen in der beanstandeten Verpackung verboten1. Es hat angenommen, die Beklagte habe das Produkt der Klägerin nahezu identisch nachgeahmt und wegen der Abbildung der Keksstangen auf den Packungen die Gefahr einer Täuschung der inländischen Verbraucher über die Herkunft des Produkts geschaffen. Durch die Ausstellung des Produkts auf der Messe in Köln habe die Beklagte ihre Produkte beworben und die Gefahr begründet, dass ihre Süßwaren künftig in Deutschland angeboten, vertrieben oder sonst in den Verkehr gebracht würden.

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil des Oberlandesgerichts auf die Revision der Beklagten aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Bundesgerichtshof hat dabei angenommen, dass es an einer für die Bejahung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs erforderlichen Begehungsgefahr für die im Verbotsantrag der Klägerin beschriebenen Handlungsformen des Bewerbens, Anbietens, Vertreibens und Inverkehrbringens gegenüber inländischen Verbrauchern fehlt. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts folgt eine solche Begehungsgefahr nicht bereits aus der Produktpräsentation auf der internationalen und ausschließlich dem Fachpublikum zugänglichen Süßwarenmesse in Köln.

Die Erwägungen, mit denen das Oberlandesgericht Köln die auf wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Unterlassungsansprüche bejaht hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Oberlandesgericht Köln hat allein eine vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) sowie eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) gegenüber dem Verkehrskreis der Verbraucher angenommen. Es hat sich dabei auf die Ausstellung des beanstandeten Keksprodukts auf der Internationalen Süßwarenmesse in Köln gestützt. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Köln lässt sich jedoch dem Messeauftritt der Beklagten nicht die für die auf Unterlassung gerichteten Hilfsanträge erforderliche Begehungsgefahr eines unlauteren Verhaltens gegenüber Verbrauchern entnehmen.

Der Unterlassungsanspruch setzt eine bereits erfolgte oder drohende Zuwiderhandlung voraus (§ 8 Abs. 1 UWG). Das Oberlandesgericht Köln hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, ihre Keksprodukte in der im Verbotstenor wiedergegebenen Verpackung anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder in sonstiger Weise in Verkehr zu bringen. Es ist davon ausgegangen, dass die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr für alle diese Handlungsformen vorliegt. Das Oberlandesgericht Köln hat insoweit angenommen, das im Streitfall an den Maßstäben des § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG zu messende vorwerfbare Verhalten liege nicht nur in dem Bewerben des Produkts der Beklagten und seiner Verpackung auf der Internationalen Süßwarenmesse in Köln. Es ist darüber hinaus davon ausgegangen, die Beklagte habe durch die Präsentation auf der Messe auch eine Erstbegehungsgefahr dafür geschaffen, dass ihr Keksprodukt in der beanstandeten Verpackung in Deutschland Verbrauchern angeboten werde. Auf dieser Grundlage hat das Oberlandesgericht Köln eine vermeidbare Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG darin gesehen, dass diejenigen Verbraucher, die aufgrund einer vorherigen Wahrnehmung der Keksstangen der Klägerin eine Vorstellung über die Herkunft dieses Produkts haben, durch die Abbildung der nahezu identischen Produkte auf der angegriffenen Verpackung der Beklagten einer Fehlvorstellung über die Herkunft dieser Produkte unterliegen könnten. Auch bei der Annahme der Ausnutzung einer Wertschätzung im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG hat das Oberlandesgericht Köln auf die Anschauung der Verbraucher in und nach der Verkaufssituation abgestellt. Es hat daraus gefolgert, es bestehe eine Begehungsgefahr für einen Vertrieb des beanstandeten Produkts an Verbraucher in Deutschland. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Oberlandesgerichts Köln, im Hinblick auf die zum Gegenstand des beantragten Verbots gemachten Handlungsformen des Anbietens, Vertreibens und Inverkehrbringens gegenüber Verbrauchern liege Erstbegehungsgefahr vor.

Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten wird. Dabei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind2. Da es sich bei der Begehungsgefahr um eine anspruchsbegründende Tatsache handelt, liegt die Darlegungs- und Beweislast beim Anspruchsteller3.

Das Oberlandesgericht Köln hat angenommen, das Ausstellen von Produkten auf einer Messe in Deutschland geschehe typischerweise zu dem Zweck, sie an interessierte Messebesucher und damit jedenfalls auch an inländische Abnehmer zu verkaufen. Es sei nach der Lebenserfahrung auch ohne weitere Feststellungen zumindest von einer Erstbegehungsgefahr des Anbietens, Vertreibens und sonstigen Inverkehrbringens im Inland auszugehen. Deshalb obliege es dem Aussteller, für jeden Messebesucher erkennbare gegenteilige Tatsachen – etwa entsprechend der Handhabung der Beklagten auf der ISM-Messe im Folgejahr 2011 durch den Hinweis „NOT FOR SALE IN GERMANY“ – darzulegen und zu beweisen. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Ob die Ausstellung eines Produkts auf einer Messe ein hinreichend konkreter Umstand für die Erwartung ist, der Aussteller werde das fragliche Produkt in naher Zukunft in Deutschland anbieten und vertreiben, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Allein die Präsentation eines Erzeugnisses auf einer Messe reicht nicht in jedem Fall für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr aus4.

Im Streitfall ergibt sich eine Erstbegehungsgefahr weder aus einem allgemeinen Erfahrungssatz noch aus den Umständen des Streitfalls.

Eine Erstbegehungsgefahr kann nicht mit einem allgemeinen Erfahrungssatz begründet werden, wegen der Präsentation eines Produkts oder einer Produktverpackung auf einer Messe im Inland sei auch von einem bevorstehenden Anbieten, Vertreiben und sonstigen Inverkehrbringen im Inland auszugehen. Diese Betrachtungsweise wird dem Umstand nicht gerecht, dass es verschiedene Formen von Messen und der Präsentation von Produkten auf Messen gibt.

So wird es regelmäßig an dem für eine Erstbegehungsgefahr erforderlichen, in naher Zukunft bevorstehenden Vertrieb eines Erzeugnisses fehlen, wenn nicht ein vertriebsfertiges Produkt, sondern lediglich ein Prototyp oder eine Designstudie ausgestellt wird, um die Reaktionen des Marktes auf ein erst im Planungszustand befindliches Produkt zu testen. Weiter kann es darauf ankommen, gegenüber welchem Verkehrskreis das Produkt präsentiert wird. Aus einer Präsentation ausschließlich gegenüber Fachkreisen kann nicht ohne weiteres gefolgert werden, das Produkt werde dem Verbraucher angeboten.

Geht es wie im Streitfall um Rechtsverletzungen, die die Feststellung einer bestimmten Verkehrsanschauung voraussetzen, ist von Bedeutung, auf welchen Verkehrskreis die Messe und die Präsentation des fraglichen Produkts zugeschnitten sind. So gibt es Publikumsmessen, auf denen die Verbraucher die ausgestellten Produkte bestellen oder erwerben können. Auf der anderen Seite gibt es Messen, zu denen ausschließlich Fachbesucher Zugang haben. Ferner kann ein Hersteller auf einer auch dem allgemeinen Verkehr zugänglichen Messe durch die eindeutige Gestaltung der Präsentation deutlich machen, dass er allein ein Fachpublikum ansprechen will. In den Fällen, in denen der Hersteller ausschließlich Fachleute anspricht, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er die Art und Weise seiner Präsentation allein am Maßstab des durchschnittlichen Fachbesuchers ausrichtet. Dieser hat im Regelfall einen höheren Kenntnisstand über die im Markt angebotenen Produkte, ihre Form und Marktanteile sowie über die Hersteller und Vertriebsgesellschaften5. Ohne konkrete Anhaltspunkte besteht keine allgemeine Vermutung, der auf einer reinen Fachmesse ausstellende Hersteller werde seine Produkte und Produktausstattungen in jedem Fall in der gleichen Form oder Art und Weise auch gegenüber dem allgemeinen Verbraucher vertreiben.

Auch im Hinblick auf die Frage, ob ein Vertrieb im Inland gegenüber dem allgemeinen Verkehr droht, kann nicht von einem Erfahrungssatz ausgegangen werden, dass ein Aussteller sein Produkt immer auch am Ausstellungsort vertreiben wird. Maßgebend sind auch insoweit die Umstände des Einzelfalls. So ist es charakteristisch für international ausgerichtete Fachmessen, dass sich dort Aussteller aus verschiedenen Staaten an in- und ausländische Interessenten wenden. Bei internationalen Messen geht es mithin gerade auch um die Anbahnung von Geschäftsbeziehungen zwischen ausländischen Parteien ohne Inlandsbezug. Ein hinreichend konkreter Anhaltspunkt für einen zeitnahen Vertrieb im Inland folgt nicht ohne weiteres aus der Präsentation eines Produkts auf einer internationalen Messe im Inland.

Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch kann nicht auf der Grundlage der vom Oberlandesgericht Köln getroffenen Feststellungen und des unstreitigen Parteivorbringens bejaht werden.

Das Oberlandesgericht Köln hat die Voraussetzungen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG und einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung gemäß § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG aufgrund des Verkehrsverständnisses des allgemeinen Publikums bejaht. Für die Beurteilung der Erstbegehungsgefahr sind danach allein solche tatsächlichen Anhaltspunkte von Bedeutung, die ein in naher Zukunft bevorstehendes Anbieten, Vertreiben und Inverkehrbringen gegenüber inländischen Verbrauchern begründen können.

Solche tatsächlichen Umstände hat das Oberlandesgericht Köln nicht festgestellt. Sie sind im Streitfall auch sonst nicht ersichtlich.

Das Oberlandesgericht Köln hat die Annahme einer Erstbegehungsgefahr zwar auch darauf gestützt, die Beklagte habe während der Produktpräsentation auf der Messe ISM 2010 unverpackte Keksstangen zum probeweisen Verzehr angeboten. Damit hat das Oberlandesgericht Köln aber keinen Umstand festgestellt, der für ein zeitnahes Anbieten des Keksprodukts der Beklagten in der beanstandeten Packung an den deutschen Verbraucher spricht. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten handelt es sich bei der Internationalen Süßwarenmesse in Köln um eine ausschließlich dem Fachpublikum vorbehaltene Messe6. Das Oberlandesgericht Köln hat dementsprechend nicht festgestellt, dass die Beklagte ihr Produkt auf der Messe auch inländischen Verbrauchern zum Verzehr angeboten hat, ohne dass die Revisionserwiderung den Vortrag der Klägerin als übergangen rügt.

Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte vertreibe alle Produkte, die sie auf der Internationalen Süßwarenmesse in Köln ausstelle, auch in Deutschland, ist für die Darlegung einer Erstbegehungsgefahr ebenfalls nicht ausreichend. Es können produktspezifische Besonderheiten wie etwa eine besondere Gestaltungsnähe zu den im Inland vertriebenen Konkurrenzprodukten oder andere rechtliche Risiken einen Hersteller zu einer unterschiedlichen Vertriebsstrategie veranlassen. Zudem kann die Produktpräsentation auf einer Messe nur dem Zweck dienen, eine Vertriebsentscheidung vorzubereiten.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich eine Erstbegehungsgefahr auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte auf der Internationalen Süßwarenmesse des Jahres 2011 das beanstandete Produkt „Biscolata Stix“ mit dem Hinweis „NOT FOR SALES IN GERMANY“ ausgestellt hat. Dieser Hinweis kann auf ein von der Klägerin gegen die Beklagte eingeleitetes Verfügungsverfahren zurückzuführen sein. Er erlaubt jedenfalls nicht den Schluss, im Jahr 2010 habe auf Seiten der Beklagten die Absicht zu einem Vertrieb im Inland gegenüber dem allgemeinen Publikum bestanden.

Das Oberlandesgericht Köln hat schließlich auch nicht festgestellt, dass die Beklagte bei ihrem Auftritt auf der Internationalen Süßwarenmesse in Köln im Jahr 2010 konkret versucht hat, durch den Abschluss von Vereinbarungen mit Messebesuchern den Vertrieb ihres Keksprodukts an inländische Verbraucher in der von der Klägerin beanstandeten Packung auszunehmen.

Eine Begehungsgefahr für ein Bewerben des fraglichen Produkts der Beklagten gegenüber dem allgemeinen Publikum besteht ebenfalls nicht. Zwar ist das Oberlandesgericht Köln zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass die Beklagte das fragliche Produkt auf der Süßwarenmesse in Köln ausgestellt und die Produktform damit im Inland im Rahmen ihrer kommerziellen Tätigkeit benutzt hat. Das reicht für sich genommen aber nicht aus. Das Oberlandesgericht Köln hat die Voraussetzungen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung und einer unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung des Originalprodukts im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG allein im Hinblick auf das allgemeine Publikum bejaht. Deshalb kommt es nur auf ein Bewerben des Keksprodukts der Beklagten gegenüber inländischen Verbrauchern an. Das Oberlandesgericht Köln, dass allein ein Bewerben des angegriffenen Produkts auf der Internationalen Süßwarenmesse des Jahrs 2010 in Köln angenommen hat, hat dazu jedoch nichts festgestellt.

Entgegen der Ansicht der Revision folgt eine Begehungsgefahr für sämtliche zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachten Handlungsformen nicht aus Besonderheiten des Tatbestands des § 4 Nr. 9 UWG. Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, die gesonderte Feststellung einer Begehungsgefahr im Hinblick auf die einzelnen Handlungsformen des Anbietens, Vertreibens und Inverkehrbringens sei entbehrlich, weil die Beklagte ihr Produkt auf der Messe im Jahr 2010 beworben habe und sich daraus eine Begehungsgefahr für sämtliche angegriffenen Verletzungsformen ergebe.

Dem kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil im Streitfall eine Begehungsgefahr für ein Bewerben gegenüber dem allgemeinen Publikum nicht vorliegt. Danach ist das Oberlandesgericht Köln, das ausschließlich auf eine Herkunftstäuschung und eine Ausnutzung der Wertschätzung gegenüber dem allgemeinen Publikum abgestellt hat, zu Unrecht vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 UWG ausgegangen.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gemäß § 4 Nr. 9 UWG kann nicht mit der Begründung angenommen werden, die Beklagte habe jedenfalls das auf der Internationalen Süßwarenmesse 2010 in Köln anwesende Fachpublikum über die betriebliche Herkunft ihres Produkts getäuscht oder diesem gegenüber die Wertschätzung des Produkts der Klägerin unangemessen ausgenutzt.

Das Oberlandesgericht Köln hat keine Feststellungen zur Anschauung der Fachkreise getroffen. Die Revisionserwiderung hat nicht im Wege der Gegenrüge geltend gemacht, die Klägerin habe vorgetragen, das Fachpublikum unterliege aufgrund der angegriffenen Packungsgestaltung einer Fehlvorstellung über die betriebliche Herkunft des Produkts der Beklagten. Eine solche Annahme kommt vorliegend auch nicht in Betracht. Die Wahrnehmung von gewerblichen Wiederverkäufern und Zwischenhändlern beruht auf einem anderen Wissensstand als die Wahrnehmung der Endverbraucher7. Dieser Fachkreis verfügt regelmäßig über genauere Kenntnisse der im Markt vertretenen Produkte, ihrer Gestaltung und ihrer Herkunft als das allgemeine Publikum. Diese Kenntnisse stehen im Streitfall der Annahme einer Herkunftstäuschung entgegen, wenn die Produkte – wie vom Oberlandesgericht Köln festgestellt – in Packungen vertrieben werden, die mit deutlich unterschiedlichen Herkunftshinweisen gekennzeichnet sind. Auch die Annahme eines unter einer Zweitmarke vertriebenen Produkts scheidet für Fachkreise aufgrund ihrer höheren Marktkenntnisse aus8.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. Oktober 2014 – I ZR 133/13

  1. OLG Köln, Urteil vom 28.06.2013 – 6 U 183/12, WRP 2013, 1508 []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008 – I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Rn. 17 = WRP 2008, 1353 – Metrosex; Urteil vom 22.04.2010 – I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 23 = WRP 2010, 1508 Pralinenform II; Urteil vom 15.12 2011 – I ZR 129/10, GRUR 2012, 728 Rn. 25 = WRP 2012, 935 – Einkauf Aktuell []
  3. BGH, Urteil vom 29.10.2009 – I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 24 = WRP 2010, 746 – Stumme Verkäufer II []
  4. vgl. für markenrechtliche Ansprüche BGH, GRUR 2010, 1103 Rn. 21 ff. Pralinenform II []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 16.06.1999 – I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1109 = WRP 1999, 1031 – Rollstuhlnachbau; Urteil vom 12.12 2002 – I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 = WRP 2003, 496 – Pflegebett; Urteil vom 15.04.2010 – I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 32 = WRP 2010, 1465 – Femur-Teil; Urteil vom 05.05.2011 – I ZR 157/09, GRUR 2011, 1153 Rn. 41 ff. = WRP 2011, 1593 – Creation Lamis []
  6. vgl. auch Graf von der Groeben, GRUR 2011, 795 Fn. 6 []
  7. vgl. BGH, GRUR 2011, 1153 Rn. 43 – Creation Lamis []
  8. vgl. zur Anschauung der Verbraucher BGH, Urteil vom 19.10.2000 – I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 446 = WRP 2001, 534 – Viennetta []